Neutralidad de la red en EE.UU.: segundo round

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El tema de la neutralidad de red en Estados Unidos verá en este año otro episodio con la actualización de las reglas de la Open Internet Order del 2010  de la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC, por sus siglas en inglés) luego de que la Corte Federal de Apelaciones de Washington D.C le diera la razón a Verizon en la resolución de un juicio en enero del 2014 , dejando sin efecto criterios que impedían la discriminación del tráfico por proveedores de conexión a Internet.

La FCC, encabezada por Tom Wheeler, quedó impedida de regular los servicios de banda ancha como se hace, por ejemplo, con los de telefonía fija, que no pueden diferenciar el tráfico de llamadas para degradarlo o bloquearlo. No obstante, la Corte no eliminó el papel de la Comisión como un promotor y supervisor del despliegue de redes que garanticen que se ofrece un servicio rápido y que llegue a la mayoría de los ciudadanos. Bajo este argumento, la FCC plantea actualizar sus lineamientos para garantizar una Internet abierta.

No obstante,  medios como el New York Times o el Washington Post han comenzado a generar dudas sobre si las nuevas disposiciones respetan los principios de neutralidad de red, puesto que una de las características que aseguran que vendrán con las nuevas reglas será permitir que empresas como Netflix o Google paguen a los proveedores de conexión a Internet para tener acceso preferencial a “carriles rápidos” o pay-for-play.

“Common carriers”

El fallo de la Corte indica que empresas que proveen servicio de Internet, como Verizon, no son common carriers. Este concepto proviene de la regulación de una red mucho más antigua: la ferrocarrilera. Los ferrocarriles en Estados Unidos tenían incentivos para dar preferencia a mercancías de firmas más grandes o de productos con más valor, como el acero o el petróleo. Ante esto, los agricultores tenían problemas para encontrar maneras de hacer llegar sus cosechas a más mercados al verse excluidos o limitados a una menor capacidad de bienes transportables. Al declararse a los ferrocarriles comocommon carriers se eliminó esta barrera de entrada al transporte a través de instrumentos como la fijación de tarifas estandarizadas, por ejemplo.

En el caso de Estados Unidos, un common carrier fácil de identificar es el servicio telefónico. No obstante, los servicios de conexión a Internet no fueron identificados como tal en la Telecommunications Act de 1996, que sigue vigente.

Las preocupaciones por la neutralidad de red no son una novedad. Desde principios de la década pasada ha existido el impulso de bloquear aplicaciones para tratar de hacerlas menos competitivas ante alternativas nativas en ciertos servicios o dispositivos.  No obstante, en los últimos años se ha acelerado el desarrollo de aplicaciones que ofrecen contenido over-the-top (OTT) por parte de firmas que no proveen el servicio de Internet, como Netflix. También existen aplicaciones como Skype, Viber, Whatsapp o Telegram que sirven para sustituir llamadas telefónicas o mensajes de texto (SMS) que ofrecen los operadores. En suma, los proveedores de Internet (ISP) pueden generar sus propias aplicaciones y servicios, pero es probable que se enfrenten con competencia de un tercero.

La respuesta ha sido intentar bloquear estas aplicaciones o darles “carriles lentos”. De hecho la Corte en su fallo reconoce que lo han hecho previamente y que este argumento no es sólo una cuestión teórica de costos e incentivos. No obstante, no se les puede obligar a estas empresas a cumplir como common carriers criterios de no discriminación del tráfico en sus redes.

¿Qué prepara la FCC y por qué permitiría “carriles rápidos” al que pague?

Si bien una dimensión muy difundida es el temor a que se obstruya el paso de algunas aplicaciones, existe el escenario contrario en donde una firma de aplicaciones para OTT u otros servicios llega a un acuerdo con una empresa de cable o telefonía para establecer alianzas comerciales, acceso a una cartera de clientes o a un mejor trato a su tráfico. A finales de febrero, Netflix y Comcast (el mayor cablero en Estados Unidos, que acordó fusionarse con su competidor Time Warner Cable) llegaron a un acuerdo para darle a la aplicación preferencia en los “cuellos de botella”, lo que en términos simples aparece como una negociación en la que Netflix acepta pagarle a Verizon por el paso de su contenido en mejores condiciones.

Sin embargo, esta solución genera otros costos e incentivos que todavía quedan por ver si se reflejan empíricamente. Estos acuerdos de preferencia pueden tener un impacto en competidores más pequeños, lo que restringiría el desarrollo de startups para contenido OTT, por ejemplo, reduciéndose la diversidad de alternativas. Así, firmas como Verizon tienen menos razones para invertir en aplicaciones suyas para competir, pues ya pueden obtener cierta renta de su infraestructura a través de aplicaciones o servicios que requieren de un mayor ancho de banda. El acceso preferencial a estas aplicaciones podría mercadearse como un “pago por evento” o un “plus” de la suscripción a un servicio de triple play, por ejemplo, trasladando así los costos al usuario.

Aquí es donde entra la pregunta sobre el rol de la FCC. Si bien las versiones difundidas en medios norteamericanos han destacado la posibilidad de los “carriles preferenciales”, el fallo de la Corte reconoce que los ISP no dependen de tener un poder sustancial de mercado evidente para poner estas barreras y que, por lo tanto, la FCC puede emitir regulación no porque se esté incumpliendo con un esquema de common carrier, sino porque se está incumpliendo con condiciones de calidad y cobertura en la banda ancha. La FCC sí puede promover y vigilar estos indicadores y recurrir a mecanismos como límites o topes a precios o acciones específicas para remover barreras a la competencia. En suma, la Comisión tendrá qué basarse en mediciones que observen si las prácticas de las empresas involucradas impiden que haya una cobertura suficiente y una velocidad adecuada.

En su respuesta a las versiones periodísticas, Wheeler escribió en su entrada del jueves que no se abandonan los propósitos de la Open Internet Order del 2010 en términos de transparencia, evitar bloqueo de contenido lícito y discriminación no razonable (unreasonable discrimination). En su argumentación recuerda dos puntos del fallo entre Verizon y la FCC:

  1. La Comisión puede intervenir cuando se presenten conductas que no sean “comercialmente razonables” (commercially reasonable).
  2. Se tienen atribuciones para supervisar y promover el despliegue servicios de Internet de banda ancha. En este sentido la FCC tiene la capacidad de exigir a las empresas transparentar sus criterios de gestión de red, que no se bloquee contenido legal y que no se actúe de modo que no sea “comercialmente razonable”.

Aunque están por verse las reglas finales que expida la Comisión, hay dos dificultades que saltan a la vista para la causa de la neutralidad de red. La primera es qué se dará a entender por “comercialmente razonable”, pues es un término ambiguo que se abre a la interpretación de varias partes y puede dificultar que las acciones regulatorias sean eficaces. La segunda es que al no existir la figura de common carrier para ISP, la FCC tendrá que ir caso por caso para combatir prácticas que se puedan considerar como anticompetitivas.

Sin duda el tema de la neutralidad de red es complejo porque, en la teoría, una Internet neutral funciona como una especie de cancha pareja para la innovación en donde todo el tráfico se trata del mismo modo. Sin embargo, aplicaciones de contenido OTT o de videojuegos que generan una cantidad importante de tráfico ponen un reto a la infraestructura, generándose así un problema que trate de encuadrarse como uno de interconexión, minimizando el elemento de la neutralidad.

El reto, desde luego, es encontrar un punto aceptable entre la inversión para el mejoramiento tecnológico e Internet como un espacio que permita ejercer libertades como el emprendimiento, la información desde diversas fuentes y la capacidad de organizarse como sociedad civil.

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