Reseña: La Crisis de las Patentes y Como los Tribunales Pueden Solucionarla

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por Pablo Agustín Viollier

 

En su último libro “The Patent Crisis and How the Courts Can Solve It”(2011) los académicos Dan L. Burk y Mark A. Lemley realizan una rigurosa sistematización de los elementos que han configurado la actual crisis del sistema de patentes. A partir de este diagnóstico, proponen una tesis que explica por qué tantos actores tienen una concepción tan disímil del rol que deberían cumplir las patentes para fomentar la innovación; y finalmente proponen una forma de solucionar el actual estado del sistema de patentes.

En esta reseña me propongo señalar someramente los principales planteamientos de los autores, separado en los acápites diágnóstico, tesis y propuestas. Para luego esbozar las principales críticas e inconsistencias que, a mi juicio, se le pueden hacer a la tesis principal de libro.

 

Diagnóstico

Lo primero a destacar es que los autores son enfáticos en señalar que el sistema de patentes efectivamente se encuentra en crisis. Esto es bastante decir, si consideramos que dichos académicos no son activistas ni tienen una posición rupturista de lo que se ha llegado a denominar “propiedad intelectual”. Síntoma de esta crisis sería el número alarmante de patentes inútiles que se están entregando, y el alto grado de litigios que éstas acarrean (lo que ha dado paso al negocio especulativo de los troles de patentes). Asimismo, patentes que abarcan campos poco delimitados dan lugar a que creadores sean demandados a pesar de no estar copiando, o que patentes se “acumulen”, y por tanto los productores se vean obligados a “despejar” un número desproporcionado de patentes para producir sus productos. Todo esto ha significado que en muchas industrias las patentes se hayan convertido más en un lastre que en un incentivo para innovar.

Si bien los autores admiten existen distintas explicaciones para este abuso del sistema; tales como la falta de personal de la oficina de patentes estadounidense (PTO) y los incentivos que ésta tiene para otorgar antes que denegar patentes, los autores estiman que la crisis tiene el carácter de sistémica.

Tesis

La aseveración de que la crisis del sistema de patentes es sistémica y no sólo contingente, se basa en la tesis de que un sistema unitario de patentes ya no es capaz de dar cuenta de la multiplicidad y diversidad de las industrias innovadoras. Esta misma aseveración sirve a la vez de explicación de por qué tantos actores tienen visiones contradictorias de cuál es el rol del sistema de patentes y como éste debería funcionar. En este sentido, los autores describen distintas concepciones y las vinculan con una industria particular. Si bien ellos mismos admiten que es una simplificación, el ejercicio hace las veces de modelo explicativo.

A continuación un pequeño resumen de cada teoría presentada en el libro y su relación con una industria específica:

  1. Teoría del prospecto de patentes: Este teoría se propone reintegrar la institución de las patentes con la teoría general de los derechos de propiedad. Según esta concepción el rol de las patentes sería el de evitar la llamada “tragedia de los comunes“. Por tanto, las patentes no se entregarían como un “incentivo” ex-ante para fomentar la innovación, sino ex-post (en un mundo ideal coesiano) para que los titulares hagan un uso eficiente de su comercialización y explotación, y la invención no sea víctima del free-rider y el “despilfarro”.Esta teoría maximalista de los derecho de propiedad intelectual calzaría con las características de la industria farmacéutica, donde supuestamente los costos de generar una nueva medicina alcanzan los billones de dólares y los costos de copiarla son muy bajos. Por tanto, se darían las condiciones para que un estándar alto de protección fuese el más eficiente.
  2. Teoría de la innovación competitiva: A diferencia de la teoría maximalista, esta aproximación reconoce el carácter no-rival de los bienes inmateriales. Por lo mismo, no sería posible que un escenario de tragedia de los comunes se configurara, y el monopolio entregado a los titulares de patentes pasa a constituirse más bien como una barrera a la competencia y la creación. Por lo mismo, los derechos de propiedad intelectual deberían entregarse como un incentivo ex-ante a la innovación y sólo otorgarse en la medida en que estén al servicio del fomento de la creatividad y el avance de la ciencia. Se podría decir que esta es una concepción utilitarista del mecanismo de patentes.Este modelo se condice con industrias altamente competitivas, en donde es probable que las industrias generen investigación y desarrollo incluso si no les es otorgado un derecho monopólico. Tal sería el caso de los métodos de negocio (que en nuestro país no son patentables) en donde los cambios en el mercado dejan obsoletos los productos anteriores en un período reducido de tiempo. Por lo mismo, los actores tienen otros incentivos para innovar, tales como ser el primero en presentar un producto y el renombre que significa presentarse como un actor innovador.
  3. Teoría de la innovación acumulativa: Las dos teorías anteriores se basan en la noción de inventos individuales, donde una compañía determinada crea determinado invento. Sin embargo, la realidad ha superado cada vez más esta concepción decimonónica, y es cada vez más común encontrar industrias en donde el producto final se produce en parte por una innovación inicial, pero también de una o más mejoras. De acuerdo a esta teoría, donde la innovación es acumulativa, el sistema de patentes debería generar “derechos a la medida” para premiar tanto al inventor original, como al mejorador.Un buen ejemplo es la industria del software (que también se encuentra excluída de patentamiento en nuestro país), ya que los programas computacionales generalmente se basan en ideas anteriores o incluso códigos de otros programas. Niveles menores en el espectro de derechos que se le entregan a los titulares le permitirían a la industria de software hacer uso de herramientas como la ingeniería inversa, y a la vez no la sofocarían con un entrelazado de patentes excluyentes. Del mismo modo, los derechos a la medida entregarían un “incentivo” para a los mejoradores para trabajar en base al trabajo de otros.
  4. Teoría de los anti-comunes: Esta teoría señala que lejos de solucionar la tragedia de los comunes, el otorgamiento de derechos de propiedad genera su propio abanicos de ineficiencias. De esta forma, entregar derechos excluyentes en industrias, que por definición deben utilizar los derechos de varias otras invenciones, puede significar una parálisis del sistema en su conjunto.Esta teoría se condice con las patentes de secuencias de ADN. Las compañías han patentado el proceso de aislar, identificar y recombinar genes determinados. Dado que el proceso se ha vuelto cada vez más mecánico, se han producido miles de patentes sobre métodos de aislar secuencias genéticas. Asimismo, se han patentado métodos de investigación genética, lo que a su vez ha encarecido el proceso de investigar en este campo.

    Lo anterior ha significado un gigantesco impuesto sobre los tratamientos genéticos: cada tratamiento deberá ser negociar con cada uno de los titulares de dichos procesos, y si sólo uno se niega, el tratamiento genético no llegará a puerto. Esto le otorga un poder negociador desproporcionado a cada uno de los titulares. Por lo mismo, esta industria se vería en una mejor situación si las patentes simplemente no se otorgaran a ciertos elementos como los “marcadores de secuencia genética” o EST.

  5. Teoría de los “matorrales de patentes”: Muy relacionada con la teoría de los anti-comunes, la teoría de los matorrales de patentes dice relación con el hecho de que muchos productos deben incluir muchos componentes distintos. A diferencia de los anticomunes, que se produce cuando distintos derechos de distintas personas deben agregarse para producir un producto, un matorral de patentes se produce cuando múltiples derechos de propiedad intelectual cubren un mismo campo tecnológico y se genera un traslape. Esto genera incertidumbre en distintas industrias, ya que cualquier producto que se genere puede en algún sentido infringir algunas de las (literalmente) millones de patentes vigentes. Por lo mismo, las grandes compañías se ven obligadas a adquirir portafolios gigantes con miles de patentes que les permitan certeza de que sus creaciones no infringirán ninguna patente vigente.La industria de los microprocesadores calza con esta descripción. Ilustrativo resulta el hecho de que un solo nuevo modelo de microprocesador es susceptible de infringir cientos, o incluso miles de patentes, de propiedad de hasta docenas de compañías. Por lo mismo, es muy probable que el campo de los microprocesadores se vería en mejor pie si simplemente no existiera el sistema de patentes. Lo anterior, toda vez que cualquier nuevo competidor que quiera ingresar al mercado, debe invertir hasta 200.000 millones de dólares en nuevas patentes. A su vez las compañías establecidas sólo utilizan sus patentes de modo defensivo, y no las consideran un incentivo para generar nuevos tipos de microprocesadores.

La solución

Producto de todo lo anterior, los autores sostienen que la teoría de patentes no sería incorrecta, sino que simplemente insuficiente. Esto, porque establece un estándar uniforme para industrias y procesos innovativos con características distintas. Asimismo, las teorías que sustentan uno u otro modelo de patentes, estarían guiados por la necesidad de adecuarse a alguna de estas industrias en específico. Resulta entonces necesario, crear un sistema que tenga la flexibilidad para adecuarse a las necesidades y particularidades de cada una de ellas.

Sin embargo, rechazan la idea (a primera vista evidente) de crear estatutos legales específicos para cada sector. Argumentan que esto causaría un proceso de balcanización del sistema de patentes que haría más fácil para los actores involucrados (en particular a las industrias interesadas) influir en los procesos legislativos a través del lobby. Asimismo, citan una serie de estatutos especiales que fracasaron, y la dificultad de clasificar una industria en uno u otro campo tecnológico, ya que la tecnología cambia más rápido de lo que la ley se puede adecuar. Asimismo descartan que organismos administrativos, como la PTO, sean los encargados de adecuar el sistema de patentes a cada industria. Ello porque su contacto permanente con ellas (y no con el público) les haría decidir en favor de las primeras en lugar del interés general.

Por tanto, los autores proponen que sean los tribunales de justicia los encargados de adecuar el sistema de patentes a la medida de las particularidades de cada industria innovadora. Para ello, sería necesario que el sistema de patentes tuviese normas abiertas, más parecidas al estatuto de libre competencia o Sherman Act (equivalente al artículo n°3 del DLL 211 chileno) que a un cuerpo taxativo como el Código Tributario. Los tribunales tendrían el conocimiento técnico, estarían blindadas de influencias externas (los jueces no deben conseguir dinero de las empresas para financiar sus campañas) y además los argumentos y pruebas de uno y otro lado serían presentados por las mismas partes, disminuyendo la posibilidad de que ciertos antecedentes sean obviados.

Todas estas características les permitirían generar una sistema flexible, que se adecue a las particularidades de industria y que a la vez cambie a medida que transcurra el tiempo.

Críticas

Sin duda, este libro es lectura obligada para todos quienes tengan interés en la problemática de las patentes. Representa uno de los intentos más sistemáticos para abarcar de forma global las distintas aristas de este tema, presentar una tesis explicativa del fenómeno y, a la vez, poner una propuesta sobre la mesa que permita comenzar a discutir como solucionarlo.

Sin embargo, hay una serie de problemas, tanto en el diagnóstico, como en la solución que proponen.

Para empezar, la solución propuesta sólo es aplicable a los países cuyo sistema se deriven del common law o derecho anglosajón. En aquel sistema jurídico, las sentencias de los tribunales son vinculantes para las decisiones futuras, de esta forma los tribunales van generando distintas doctrinas o “test” jurisdiccionales. De esta forma, si la Corte Suprema de EE.UU. decide que los genes no son patentables, se transforma en parte del sistema jurídico y las próximas decisiones deben acatarla. En contraposición, el derecho continental, del cual la tradición jurídica chilena es heredera, se basa en los principios de codificación y efecto relativo de las sentencias. Es decir, el rol de los tribunales se limita a aplicar la ley, y las decisiones sólo tendrán efecto para ese caso en específico. Por tanto, la solución propuesta por los autores sólo es aplicable en un puñado de países del mundo.

Por otro lado, en cuanto al diagnóstico, los autores, a pesar de mantener un alto nivel de rigurosidad intelectual a lo largo de su obra, parecen haber caído en una serie de lugares comunes. Las formas en las que estos lugares comunes operan han sido descritos magistralmente por Cynthia M. Ho en su trabajo “Drugged Out: How Cognitive Bias Hurts Drug Innovation“. Entre estos lugares comunes podemos encontrar la noción de que el costo de generar un nuevo medicamento alcanza el billón de dólares (y por tanto se justificaría la teoría de prospecto de patentes), cuando en realidad multiples estudios demuestran que aquel es el costo de sólo una porción de las nuevas medicina (e incluso ese costo se encuentra inflado al incluir los costos de comercialización y no sólo de desarrollo). Asimismo, los autores asumen que en esta industria más protección equivale a mayor innovación, cuando en realidad, como lo demuestra Cynthia Ho, hay muchos estudios que demuestran que en la medida que se han conferido más derechos a los titulares de patentes farmacéuticas, éstos han optado estratégicamente por invertir en productos con menor valor innovativo y mayores tasas de retorno.

Por último, los autores asumen, tal vez por la necesidad algo forzada de hacer calzar cada teoría sobre el fenómeno de las patentes con una industria determinada, que es necesario otorgar patentes en una serie de campos, tales como el software y los métodos de negocio. Sin embargo, muchos países excluyen estos productos y procesos de ser patentables, y sin embargo cuentan con industrias sumamente innovativas.

Imagen: opensourceway@flickr.

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