Derechos equivalentes análogos (8/21): El uso de servicios de terceros no debería anular las expectativas de privacidad

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por Rick Falkvinge traducción David Ormeño

Ross Ulbricht entregó su apelación al Tribunal Supremo de Estados Unidos la semana pasada (fecha de publicación de la versión original), destacando un importante derecho de privacidad equivalente análogo en el proceso: El hecho de que usted esté utilizando un equipo que hace que un tercero sea consciente de sus circunstancias, ¿realmente anula cualquier expectativa de privacidad?

En la mayoría de las constituciones, hay algún tipo de protección de la privacidad. En la Carta Europea de Derechos Humanos se especifica que tiene derecho a la vida privada y familiar, al hogar y a la correspondencia. En la Constitución de Estados Unidos, está formulada de manera ligeramente diferente, pero con el mismo resultado: es una prohibición para el gobierno de invadir la privacidad sin una buena causa (“registro y confiscación irrazonable”).

Los tribunales de EE.UU. han sostenido durante mucho tiempo que si usted ha renunciado voluntariamente a alguna parte de su privacidad almacenada digitalmente a un tercero, entonces ya no puede esperar tener privacidad en esa área. Si nos fijamos en la equivalencia analógica de los derechos a la intimidad, esta doctrina es atroz, y para comprender cuán atroz es, tenemos que volver a los albores de las centrales telefónicas manuales.

Al principio de la era del teléfono, las centralitas eran totalmente manuales. Cuando usted solicitaba una llamada telefónica, un operador de centralita manual conectaba manualmente el cable de su teléfono al cable del teléfono del receptor, y accionaba un mecanismo que hacía sonar ese teléfono. Los operadores podían escuchar todas las llamadas si querían y sabían quién había estado hablando con quién y cuándo.

¿Renunció a su privacidad a un tercero cuando utilizó este servicio telefónico manual? Sí, podría decirse que sí. Bajo la doctrina digital aplicada ahora, las llamadas telefónicas no tendrían privacidad alguna, bajo ninguna circunstancia. Pero como sabemos, las llamadas son privadas. De hecho, los operadores de llamadas telefónicas juraron que nunca pronunciarían la más mínima parte de lo que aprendieron en el trabajo sobre los tratos privados de las personas, por lo que se consideró seriamente la privacidad, incluso por parte de las compañías que manejan las centrales.

Curiosamente, esta doctrina de “cesión de la privacidad por parte de terceros” parece haber aparecido en el momento en que el último operador de conmutadores dejó su trabajo por los conmutadores automatizados de circuitos telefónicos de hoy en día. Esto fue tan tarde como en 1983, justo en los albores de la tecnología digital a nivel del consumidor, como el Commodore 64.

Esta falsa equivalencia por sí sola debería ser suficiente para desestimar la doctrina de la entrega “voluntaria” de la intimidad a un tercero en el mundo digital y, por lo tanto, renunciar a la expectativa de intimidad: la equivalencia en el mundo analógico era directamente lo contrario.

Pero hay más que el equivalente analógico de la privacidad de los servicios de terceros. En algún lugar de este concepto está la noción de que usted está optando voluntariamente por renunciar a su privacidad, como un acto informado activo – en particular, un acto que se destaca de lo ordinario, ya que las Constituciones del mundo son muy claras que el caso ordinario por defecto es que usted tiene una expectativa de privacidad.

En otras palabras, dado que la vida cotidiana de las personas está cubierta por expectativas de privacidad, debe haber algo fuera de lo común que un gobierno pueda reclamar que le da derecho a quitarle la privacidad a alguien. Y esto “fuera de lo común” ha sido que las personas en cuestión llevaban un teléfono móvil, y así “voluntariamente” renunciaron a su derecho a la intimidad, ya que el teléfono móvil cede su ubicación al operador de la red contactando con las torres de telefonía móvil.

Pero llevar un teléfono celular es un comportamiento que se espera hoy en día. Está completamente dentro de los límites de lo “ordinario”. En términos de expectativas, esto no difiere mucho del uso de jeans o chaqueta. Esto nos lleva a la pregunta; en el experimento de pensamiento de que los fabricantes de jeans de ayer habían sido capaces de identificar su ubicación, ¿había sido razonable para el gobierno argumentar que usted renuncia a cualquier expectativa de privacidad cuando está usando jeans?

No. No, por supuesto que no.

No es como si llevara un dispositivo de rastreo con el propósito expreso de que los servicios de rescate lo encuentren durante una caminata peligrosa. En tales circunstancias, se podría argumentar que usted lleva voluntariamente un dispositivo localizador. Pero no cuando se lleva algo que se espera que todo el mundo lleve consigo, de hecho, algo que todo el mundo debe llevar para poder funcionar incluso en la sociedad actual.

Cuando la única alternativa a tener su privacidad garantizada por la Constitución es el exilio de la sociedad moderna, un gobierno debe tener un caso realmente delgado. Especialmente cuando el equivalente analógico – las centrales telefónicas analógicas – nunca fue un juego justo en ningún caso.

Las personas merecen derechos de privacidad equivalentes a los análogos.

Hasta que un gobierno reconozca esto y renuncie voluntariamente a un poder que ha tomado por sí mismo, que no es algo que la gente debería contener la respiración, la privacidad sigue siendo su responsabilidad.

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